김모와 박모는 서로 이웃이지만 모순이 있어 가끔 싸움을 하기도 하였습니다. 하여 김모는 기회를 타서 이웃을 한번 혼내주자고 아내와 상의를 하였는데 김모의 아내는 김모에게 다음과 같은 생각을 내 놓았습니다. "우리가 먼저 박모를 때리면 우리한테 일리가 서리 않기에 먼저 때리지 말고 어떻게 방법을 생각하여 박모가 먼저 손을 대게 합시다".

이런 의논이 있은 후 김모는 평소에 쩍 하면 박모에 대하여 도발행위를 하였습니다. 하지만 박모는 될수록 참았습니다.

그러던 어느 날 김모는 고의적으로 박모의 아내 몸에 더운물을 뿌려 그로 하여금 팔에 화상을 입게 하였습니다. 옆에 있던 박모는 화가 나서 김모에게 주먹을 안겨 얼굴에 멍이 들게 하였습니다. 이때라고 생각한 김모는 미리 준비하여 두었던 몽둥이로 김모의 머리를 쳐 김모에게 중상을 입혔습니다.

이 사건이 일어 난 후 경찰이 김모를 체포하려 할 때 김모는 박모가 먼저 자기를 때렸기에 자기는 정당방위를 하였는데 무엇때문에 그러느냐고 변명하였습니다.

그럼 김모의 행위가 확실히 정당방위에 속하는가에 대하여 분석을 들어보도록 하겠습니다.

분석:

현행 법률법규의 규정에 의하면 김모의 행위는 이미 중화인민공화국형법의 관련규정을 위반하여 고의상해죄를 구성하게 됩니다.

무엇때문인가 하면 김모의 행위는 주관 상 방위의도가 없는 방위도발행위에 속하기 때문입니다. 하여 김모의 행위는 정당방위가 아니라 계획이 있는 범죄입니다.

이런 결과가 나오게 되는 것은 김모가 정당방위와 방위도발의 차이점을 모르기 때문입니다.

중화인민공화국형법제20조의 규정에 의하면 국가, 공공이익, 본인 또는 타인의 인신, 재산 및 기타 권리에 대한 현재진행중의 불법침해를 막기 위하여 불법침해저지행위를 취하는 과정에 불법침해자에게 손해를 초래한 것은 정당방위에 속하며 형사책임을 지지 않습니다.

한 행위가 정당방위를 구성하려면 아래와 같은 조건을 구비하여야 합니다. 1. 현재 진행중인 침해행위에 대하여 실행하여야 합니다. 2. 행위를 하는 목적은 합법권익이 불법침해를 받지 않도록 하기 위하여서 입니다. 3. 더 이상 다른 방법이 없을 경우에 실행하여야 합니다.

하지만 방위도발은 고의적으로 상대방을 유도하여 일정한 침해를 하게 한 후 이를 이용하여 기회를 타서 침해자에게 침해를 가하는 것을 말합니다.

보시다 싶이 방위도발에는 일정한 불법침해가 존재한 다음 행위도발자가 또 이에 대하여 일정한 침해행위를 가하게 됩니다. 하여 방위도발은 표면상으로 보면 정당방위와 비슷한 것 같지만 실지는 정당방위와 근본적인 차이가 있는 불법행위입니다.

정당방위로 볼 때 행위자는 주관 상에서 방위의 의도를 갖고 있지만 방위도발은 불법침해를 유도하는 것으로서 주관 상에서 기회를 타서 타인을 해치려는 범죄의 의도를 갖게 됩니다.

방위도발인가를 인정하는 관건은 객관적으로 계획, 도발, 유도하는 행위가 있는가를 보는 동시에 행위목적이 무엇인가에 대하여서도 주의하여 확인하여야 합니다.

본 안건을 보면 김모는 사전에 박모로 하여금 자기를 침해하게 유도한 다음 기회를 타서 박모에 대하여 더욱 큰 침해를 가하려 계획하였습니다. 하여 그는 수 차례에 거쳐 박모에 대하여 도발행위를 진행하다가 박모가 더는 참지 못하여 자기에 대하여 침해를 가할 때 사전에 준비하였던 몽둥이로 고의적으로 박모에 대하여 침해행위를 실행하였습니다.

그러기 때문에 우의 규정과 결부하여 볼 때 김모의 행위는 방위도발이지 정당방위가 아닙니다. 김모의 이런 방위도발행위는 이미 중화인민공화국형법의 규정에 의하여 고의상해죄를 구성하였기에 제234조의 규정에 의하면 3년 이상 10년 이하의 유기징역에 처하게 됩니다.