사례:

어느날 저녁 12시경 김모는 담을 넘어 박모의 집에 물건 훔치러 갔습니다. 객실에서 2천원 좌우의 현금을 훔친 후 김모는 이에 만족하지 않아 계속 거실에 들어가 훔치려고 하였습니다. 하지만 거실에 들어가면 주인한테 들킬 것 같아 액화가스로 박모를 혼미상태에 빠지게 한 후 마음 놓고 물건을 훔치려고 생각하였습니다. 하여 김모는 주방에 가서 액화가스를 열어 놓고 박모를 혼미 시키려고 고무관을 거실에 밀어넣었습니다. 약 십 여분이 지나자 김모는 박모가 이제는 혼수상태에 빠졌으리라 생각하고 거실에 뛰어 들었습니다. 하지만 거실에는 누구도 없었고 김모는 마음 놓고 이것 저것 찾기 시작하였습니다. 몇 분 지난 후 김모는 가스중독으로 거실에서 혼수상태에 빠지게 되었습니다.

이튿날 이른 아침 일찍 집으로 돌아온 박모는 거실에서 혼수상태에 빠진 김모를 발견하였습니다. 얼마 후 김모는 경찰에 체포되었습니다.

그럼 아래에 김모의 행위가 어떤 죄를 구성하는가에 대하여 분석해 보겠습니다.

분석:

본 안건을 보면 김모의 행위가 구성하는 죄에 대하여 여러 가지 관점이 생기게 됩니다.

첫째 관점은 김모의 행위가 절도죄(미수)를 구성한다는 것입니다. 이를 주장하는 원인이라면 김모의 모든 행위가 절도를 목적으로 이루어졌으며 행위표현도 절도행위이기 때문입니다. 김모는 자신의 의지이외의 원인으로 목적에 도달하지 못하였기 때문에 절도죄(미수)를 구성한다는 것입니다.

두 번째 관점은 김모의 행위가 절도죄(미수)와 고의살인죄(미수)를 구성한다는 것입니다. 이를 주장하는 원인에서 절도죄(미수)의 원인은 첫째 관점에서의 원인과 같습니다. 고의살인죄(미수)에서의 원인이라면 김모는 주관상에서 자신이 액화가스를 틀어놓는 행위가 박모를 질식 시켜 사망하게 하는 결과를 가져올 수 있음을 알면서도 이를 시행하였습니다. 하여 김모는 주관상에서 고의를 갖고 있습니다. 그리고 김모는 객관상에서 액화가스를 틀어놓고 고무관을 거실에 밀어넣는 행위를 실시하였습니다. 비록 사망 결과를 일으키지는 않았지만 이는 김모의 의지이외의 원인, 즉 박모가 없었기 때문으로 인한 것입니다. 하기에 김모의 행위가 고의살인죄(미수)를 구성하였다고 보아야 한다고 합니다.

하지만 이 안건에서 김모는 절도죄(미수)가 아니라 강탈죄(미수)를 구성한다고 봅니다. 절도죄(미수)를 구성하는 원인은 앞에서 열거한 것과 같습니다. 무엇 때문에 김모의 행위가 강탈죄(미수)를 구성한다고 하는가 하면 주관상으로 볼 때 김모가 액화가스를 틀어 놓은 것은 물건을 훔치기 위한 것이지 박모를 살해하자는 것은 아니었기 때문입니다. 즉 김모는 액화가스를 틀어놓아 박모를 살해하자는 주관고의를 갖고 있지 않습니다. 우리 나라 형법 제263조의 강탈죄에 대한 규정을 보면 범죄혐의자가 피해자에 대하여 폭력, 협박방법이외의 타 방법으로 피해자로 하여금 반항할 수 없게 하는 방법은 강탈의 방법에 속하게 됩니다. 전형적인 것으로 보면 술에 취하게 한다던가, 독가스로 질식 시킨다던가, 약으로 마취시킨다던가 등이 모두 강탈에서 사용하는 방법입니다. 하여 이런 방법을 사용하여 피해자로 하여금 감각을 잃게 한 후 물건을 훔치는 행위는 강탈행위에 속하며 절도죄를 구성하는 것이 아니라 강탈죄를 구성하게 됩니다. 그리고 본 안건에서 김모는 자신의 의지이외의 원인으로 강탈의 목적에 도달하지 못하였기에 김모의 행위는 강탈죄(미수)를 구성하였습니다.

<번역편집:김훈>